作者简介：段斌斌(1989-)，男，湖南冷水江人，华中科技大学教育科学研究院讲师，教育部政策法规司—华中科技大学共建教育立法研究基地研究员，管理学博士，从事高等教育法律与政策研究。

摘要：作为近代社会两种主流的法治观，形式法治与实质法治是深入理解依法治校的理论之匙。形式法治看重治校规则的形式要件，突出依法而治，强调治校秩序；实质法治注重治校规则的实质价值，奉行良法善治，重视权益保障。目前，治校规则的充盈并未带来高校法治水平的同步提升，这是依法治校实践中的突出问题，其根源在于高校仍然践行形式法治的依法治校。迈向实质法治的依法治校，应着重提升学校规章制度立法质量，建构权利本位文化，施加程序权责约束，把好用人监督机制，促使高校成为良法善治的先锋和楷模。

关键词：依法治校；形式法治；实质法治

一、问题提出

21世纪前后，随着“特别权力关系理论”遭到扬弃及“法律法规授权组织”被广为接受［1］，高校开始成为行政诉讼的被告，一度被视为法治真空地带的“象牙塔”频繁接受司法审查，高校屡屡被诉乃至败诉。司法的介入不仅改变了高校管理的生态，也深刻形塑了治校思维，放弃人治、奉行法治成为强烈呼声，因为法治说到底就是通过规则和程序来规制人的恣意和擅断，并通过事先立规为大学人提供合理预期和行为指南，既规制权力的恣意，也维护法的安定性。历经法治的洗礼和熏陶，我国高校管理多了份法治理性，少了些恣意专断［2］，迈向规则之治逐渐成为管理共识。在规则之治理念的牵引下，高等教育领域开启了大规模立法行动，不仅国法规范越织越密，学校规章制度也迅猛增长。如今，小到自习室管理、大到重要决策都实现了有法可依、有规可循，规则治校的理念深深嵌入高校之中，依“法”办事的氛围也开始形成，实现依法治校似乎指日可待。但学校规章制度的迅猛增长并未带来高校法治水平的同步提升，“实践中一些学校法治意识不强、法治能力不足，违法决策、任性管理、侵权塞责等现象仍然存在”［3］。教育部陈宝生部长在多个场合表示要“推进高校法治建设”［4］，其潜台词就是高校法治建设仍需加力，依法治校仍然任重道远。历经两年的酝酿，教育部于2020年7月29日发布了《教育部关于进一步加强高等学校法治工作的意见》，指出要“提高学校规章制度建设质量”，“进一步加强高等学校法治工作”。［5］2020年11月5日，教育部党组成员、副部长田学军在全国高校法治工作会议上指出，要“深刻认识加强高校法治工作的重要意义，……要把法治工作作为衡量高校办学治校水平的重要指标”［6］。显然，无论从大学人的直观感受还是从教育部的最新研判来看，高校法治水平仍未达到理想状态，深入推进依法治校仍是高校难以回避的重要工作。经典法治理论都将法治定义为规则之治，即通过不断制定各类规则和程序来规制权力行使的恣意、专断和裁量，并主张认真贯彻规则即可走向或接近法治。也就是说，按照理论预设，随着各类治校规则的系统制定并加以贯彻落实，高校就可走向或接近法治，然而现实情况并非如此。要从学理上解释这一现象，就要深刻理解法治的内涵。作为两种截然不同的法治观，形式法治与实质法治对“法”有着不同的理解，因而对这一现象有较强的理论解释力。质言之，高校之所以出现“规章制度迅速增长而法治水平却未同步提升”的现象，很可能是由于高校在实践中践行了形式法治的治校观，即虽注重规则治校，但却忽略了规章制度本身的良善与立法质量，导致与良法善治的法治理想渐行渐远。那么，何谓形式法治？何谓实质法治？治校实践中存在哪些形式法治表征？如何迈向实质法治的法治校园？本文将按此逻辑展开论证，以期为治校实践提供启发，也增进学理积累，求教于学界同仁。

二、作为治校观念的形式法治

与实质法治作为近代社会两种主流的法治观，形式法治与实质法治是按法律规范的正当性进行划分的。［7］形式法治不关注法律的实质内容，只要求满足一定的形式规范，主张无论法律的实质内容如何都应贯彻实施。［8］与之相对，实质法治主张法律除具备基本形式要件外，还应追求正义、人权、平等等实质价值，以实现法律内容的实质正当性。［9］基于此，有学者认为，形式法治是浅度的法治( thin rule of law) ，实质法治则是深度的法治(thick rule of law)［10］，因而主张实质法治是法治的必然选择［11］。由此观之，依法治校是指高校依据法律、法规、规章和学校制定的规章制度来治校办学。［12］相较“以人治校”，依法治校奉行“法的统治”与“法律至上”的理念，主张法律、法规、规章与学校依法制定的规章制度具有至高无上的权威，是政府管理高校和高校自主办学的根本指南和行为准则，所有治校办学活动都必须有法可依、有章可循。无论是管理者还是师生，都生活在法律之下，是“法”在统治校园，而非“人”来管控学校，管理活动必须循“法”而行、依法办事，切实奉行“法治”而非“人治”。虽然形式法治与实质法治都强调“法”的统治，但由于两种治校观念对“法”本身有着不同的理解，最终导致二者分道扬镳。具体来看，形式法治看重治校规则的形式要件，突出依法而治，强调治校秩序；实质法治注重治校规则的实质价值，奉行良法善治，重视权益保障。 

1.形式法治主张形式要件，实质法治追求实质价值

形式法治与实质法治的理论分野主要体现为二者对法律规范有不同的要求。美国法学家塔马拉哈将形式法治理论分为依法而治(rule by law)、形式合法性(formal legality)、民主与形式合法性(democracy and formal legality)三种理论类型。［13］其中，依法而治理论强调，只要是权力机关制定的法律，人们就应遵照执行，但由于未对法本身提出任何要求，使得“恶法”横行。二战后，依法而治理论逐渐被抛弃，取而代之的是形式合法性理论，并成为当今主流的形式法治观。形式合法性理论认为，法律只要符合基本形式要件，如法律应当公开、清晰、稳定、可行、不溯及既往、不自相矛盾等（著名形式法治论者富勒将其称为法律的“内在道德”［14］），人们就应贯彻执行，无论其是否追求公平正义等实质价值。显然，这种形式法治观虽增加了形式合法性的要求，但仍不涉及法律内容及其实质价值。另外，在塔马拉哈看来，民主与形式合法性理论只是在形式合法性理论的基础上增加了民主因素，即法律要通过民主程序来制定，但仍不对法律的实质内容作要求。［15］实质法治则主张，法律不仅应符合基本形式要件，还应追求公正、平等、人权等实质价值，所以在实质法治论者看来，“法律的效力来自内容的正义性，人们遵守法律乃是因为法律符合道德准则，符合人们的正义理想”［16］。因此，是否追求实体良善是形式法治与实质法治的根本区别。具体到治校领域，形式法治的治校观认为，只要符合基本形式要件，治校规范就是合法有效的，至于是否契合公正、平等、人权等实质价值则在所不问。在形式法治论者眼中，学校规章制度一经制定并符合基本形式要件，就是大学人必须遵守的行为指南。实质法治的治校规则主张，治校规范不仅应符合形式要件，还应追求公平正义和人权保障等实质价值，否则就不是良善之法。在实质法治论者看来，依法治校不仅指依“法”治理学校，而且治校之“法”本身必须良善，如若“法”不良善，那么越严格执行，就越会偏离依法治校的初心和使命。因此，实质法治的依法治校强调学校一定要遵照法制统一原则和法治精神创制规章制度，严守法权边界，科学民主立规，提升规章制度的质量，确保所制定的规章制度经得起时间检验和法治审问，如此才能为治校办学提供良好的法制保障和行为指南。

2.形式法治主张依法而治，实质法治奉行良法善治

形式法治主张，“只要法律得到严格地实施，就是法治，而不管它是什么样的法律”［17］，因此，“形式法治把认真贯彻法律当成第一要务”［18］，强调依法而治，突显法的工具价值。虽然形式法治强调要贯彻执行法律，但由于未对法的内容作严格要求，使得手握权柄的人也可制定形式合法的“法律”。实质法治则主张，“法治应该包含两重含义：已制定的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又是制定良好的法律”［19］。由此可见，实质法治不仅强调法律的贯彻实施，也主张法律本身必须良善，认为法治就是良法与善治的结合体。因此，形式法治虽主张依法而治，但更多的是将法律视作管理的工具，忽视治理对象本身的特性和价值；实质法治则强调良法基础上的善治，突出法的目的性价值，以实现公平正义与良法善治为最终理想。［20］具体到治校领域，形式法治的治校观虽强调依法而治，但更多的是将治校规则视作管理大学人的工具，忽略了师生的主体地位以及依法治校的初心和使命，为管理者立规的倾向尤其明显。在形式法治论者看来，当某一领域需要治校规则时，便会从管理便利的角度出发制定相应的管理细则，而较少考虑师生的合法权益与正当诉求。实质法治的治校规则主张通过制定良善规则来促进高校的善治，不仅强调治校规则的贯彻执行，也呼吁治校规则本身必须良善，否则就难以实现良法善治。需要指出的是，高校组织的使命是人才培养、科学研究、社会服务和文化传承创新，因此，实质法治的依法治校除追求公正平等、人权保障等实质价值外，还应体现高校组织的特性和使命。只有将更好实现高校的职责和使命融入实体法治价值，才能找到依法治校的初心和归宿，助推高校实现良法善治。［21］事实上，国家借助法治而非其他方式来治理高校，正是期待通过法治方式理顺“府学关系”与内部治理结构，并通过简政放权、实行负面清单制度来释放高校办学的活力，帮助高校更好地实现自身的职责和使命。鉴于此，应将更好实现高校的职责和使命作为依法治校的出发点和最终归宿，学校规章制度应以此为中心进行设计，凡是不利于人才培养与科学研究的规则都应斧削，凡是有助于更好发挥高校职责和使命的制度皆可考虑增补。因此，实质法治视野中的依法治校，不仅承载着法治形式要件与实质价值的一般期许，也因高校自身的特性而具有特殊的含义。

3.形式法治强调治校秩序，实质法治讲究权益保障

形式法治由于忽视规则本身的良善，又较为强调规则的贯彻落实，因而倾向于维持既有法律秩序。在这种情况下，如果法是善的，就可保障人的合法权益；如果法是恶的，就可能践踏人的尊严和权利。［22］实质法治则强调良法基础上的善治，将人权视为首要价值，主张法治的真谛在人权，秩序是为人权服务的，因此高度重视对合法权益的保障。［23］所以，是否尊重和保障人权，是判别形式法治与实质法治的重要标准。在法治校园里，大学人的合法权益应受法律的保护，这是依法治校的精髓与真谛，也是形式法治与实质法治的主要判别标准。形式法治虽主张依“法”而治，但由于忽略了规则本身的良善，并不必然保障大学人的合法权益；实质法治则在主张规则之治的同时，将权益保障融入实体规则之中，从而为合法权益的保障提供了法制支撑。在实质法治论者看来，师生是权利的主体而非管制的对象，治校秩序是建立在权益保障基础上的，这就要求将师生合法权益的保障作为法治校园的重点工作。如果合法权益得不到保障，受损权利得不到救济，违法行为也难以追究责任，那么这个校园一定不是法治校园。需要强调的是，对合法权益的保障是通过约束恣意权力来实现的，因此，保障私权与约束公权实际是问题的一体两面。不谈规范公权的私权保障是虚假的，而忽视权利保障的公权约束则是盲目的。正因如此，“法治从表象来看是法律的实施过程，实质上是通过良法的制定和实施来规范公权力运行和保障私权利的行使”［24］。通过建章立制对高校的四种法定权力进行法律规制，不仅是保障大学人合法权益的需要，也是建设法治校园的必然举措。对高校权力进行法律规制就是将高校内部的各种权力纳入法治轨道，通过创设权责机制与程序规范明晰权力边界，施加程序规制，追究违法责任，减少和限制权力行使过程中的自由裁量权，压缩恣意用权与专断擅断的空间，引导权力朝着法治方向行使，摆脱率性而为的本性驱使。因此，迈向实质法治的法治校园，必然要通过对权力施加规则和程序约束来控制管理者的嬗变和任性，进而实现权益保障的目标。

三、形式法治的依法治校：高等学校治校实践中的突出问题

观察治校实践并对照两种治校观就能发现，当前的治校实践带有浓厚的形式法治色彩，即突出依法而治和治校秩序，忽视规章制度本身的立法质量和权益保障目标，这是“学校规章制度日益增长而法治水平却未同步提升”的症结所在。 

1.重视规则治校，忽视规则立法质量和价值追求

形式法治的治校观强调治校规则的形式要件，但对规则本身的实质价值与立法质量未提出要求，认为只要符合形式要件就是合法有效的治校规则。在形式法治观念的牵引下，通过规则治理学校逐渐成为管理共识，但凡涉及治校办学的事务，管理者首先想到的就是制定相关规则。在规则思维的助推下，高校纷纷加快规章制度的制定进程，高校职能部门与二级学院也如法炮制，使得各类规章制度的数量迅猛增长，规则治校的广度和深度达到前所未有的水平，似乎不善于制定规则的管理者就不是好的管理者。从学校规章制度的制定速度来看，实现依法治校似乎指日可待。然而，治校规则数量的增长并未带来治校水平的同步提升。虽然随着《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等立法规范的出台，教育法律、法规、规章的创制质量有了显著提升，但高校制定的规章制度却成了依法治校的最大短板。有些高校制定的规章制度与上位法相抵触或违背法治精神，以致违法限制学生权利，漠视教师学术自由，肆意扩大管理职权，引发了诸多纠纷并被诉至公堂，并最终由于管理依据不合法而败诉。例如，有学校规定，若学生有擅自租房、非法同居、留宿异性等行为就可以开除学籍，若在校内打麻将则以赌博论处并开除学籍等。［25］虽然高校可以通过制定规章制度，规定开除学籍的事由和情形，但开除事由的设定不得违反《普通高等学校学生管理规定》第52条。若把上述事项归入“严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序”的范畴，就略显牵强，更何况随着社会的发展和文明程度的提高，法律对公民私生活的干预也在逐步减少，因此，学校的规章制度有违反上位法之嫌。另外，有学校规定教师参加学术会议须履行报备手续，学术论文投稿前要事先备案登记，否则不予承认［26］，这引发了教师群体的普遍不满。尽管高校有权制定教师管理制度，但管理制度应尊重教师主体地位，不得随意干涉学术自治和学术自由。因此，与规则思维的树立和规则制定的效率相适应的是，提高治校规则的立法质量，并反思治校规则的制定初衷和价值追求。

2.突出依法而治，漠视依法治校的终极诉求

“形式法治不怀疑法律本身的合法性，不对法律的实质作出判断，只要法律的规定得到落实就行”［27］。受此理念的影响，高校开始大规模创制规章制度，但其目的是为管理服务，用以加强管理活动的“正当性”，去掉恣意管理的标签。甚至当管理行为遭受质疑时，管理者就会想方设法制定相关规则，让管理行为在形式上“合法”，以避免非议。有了规章制度的“授权”，管理部门的底气明显更足了。但问题是，这样的规则往往是出于管理便利之需而制定的，当需要规章制度时，职能部门便想方设法地制定规则，不仅将师生当作管制的对象，也忽略了规则制定的初心和使命。另外，部门立法带来的另一弊端是政出多门、争权卸责，从而导致学校利益部门化、部门利益“法定化”。事实上，师生才是高校的治理主体和中心，影响着人才培养、科学研究、社会服务、文化传承创新的质量和水平，这就要求必须将师生作为治理的主体而非管制的对象，治校规则不应背离高校职能和权益保障的目标。也就是说，学校规章制度的制定不是为了让管理者觉得方便，而是让学术在校园内享有尊严，让教师有充分的尊荣感和获得感，让学生有十足的自豪感和成就感，这样的高校才是治理得当的高校，才是依法治校的典范。［28］ 

3.强调治校秩序，权益保障水平有待提高

法治的真谛在人权，秩序是为人权服务的，这是实质法治区别于形式法治的重要方面。形式法治虽强调依“法”而治，但未将人权保障与公平正义等实质价值融入治校规则之中，并不必然保障大学人的合法权益。当前，由于受到政法思维与“从严治校”观念的影响，高校过度强调治校秩序，相对忽视师生合法权益的保护。虽然规章制度出台前会在一定范围内征求意见，但是否吸纳不同意见取决于管理部门的意志，而意见吸纳渠道的阻塞进一步加剧了规章制度的“管理法”色彩和“行政化”倾向，当前高校行政权力依然强势与此不无关系。因为治校规则主要指向行政相对人，而对权力本身却缺乏有效约束和程序规制，使得管理部门在权力行使过程中享有较大的自由裁量权，增加了恣意用权和专断擅断的风险，因此，亟须通过约束恣意权力来保障师生的合法权益。例如，近年来因违反师德而被开除公职的案件引发广泛关注，开除“害群之马”虽大快人心，但开除处分应遵照《事业单位人事管理条例》、《事业单位人员处分暂行规定》等规范作出。在“上海财经大学与钱逢胜开除纠纷”中，上海财经大学从2019年12月6日收到舆情到12月9日作出通报决定［29］，处理舆情的能力与办事效率固然值得称道，但处理过程是否遵循了法定权限和正当程序，是否保障了当事人的陈述权和申辩权，是否有权在报请上级部门备案或批准前单方宣布处分决定，是否是撤销教师资格的适格主体等都值得进一步考究。尽管当事人是咎由自取，受到开除处分无可厚非，但当事人的陈述权和申辩权应依法得到保障，法律规章明文规定的处分权限与处理程序应遵照执行，这才是依法治校的真正精义。同样，高校在学生管理方面一向从严，“双一流”建设高校对学生的学术水平和品行则有更高的要求。虽然从严管理属于自主办学的范畴，但高校在作出拒授学位、学位撤销、开除学籍、招生不录取等严重影响受教育权的决定时，应严格遵照法律规定与合法有效的规章制度，依法保障学生的合法权益和信赖利益，不得随意剥夺学生的陈述、申辩、听证等程序权益。虽然“田永案”、“甘露案”等经典案例已让高校系统接受了法治的洗礼与依法治校的教育，但违法开除、违规招录与违反正当程序撤销学位等现象仍时有发生，严重损害了当事人的合法权益和切身利益。这些纠纷之所以频发，归根结底还是因为对法律缺乏敬畏、对权利欠缺尊重。需要强调的是，在高等教育从规模扩张走向内涵发展的今天，固然需要从严治校，但“从严”的前提是“依法”，离开了“依法”这个前提，“从严”势必造成对合法权益的侵害，这是学校规章制度制定及执行过程中需要注意的问题。

四、迈向实质法治：高等学校依法治校的战略选择

经过多年实践，高校依法治校的意识和能力有了明显提高，规则之治的理念已深深嵌入“象牙塔”中，但形式法治的依法治校仍然在不同程度上存在，与实质法治的要求还有一定距离。为此，应着重提升规章制度立法质量，建构权利本位文化，施加程序权责约束，把好用人监督机制，从而立良规、强救济、控好权、促善治，促使高校成为良法善治的先锋和楷模，成为合法权益的保障器与恣意权力的止步地，推动高校迈向实质法治的依法治校。

1.提升规章制度立法质量，为治校办学立良善之法

实质法治主张良法是善治的前提，只有建立在良法基础上的善治才能达成法治。如法不良善，越严格执行，就越偏离法治，因此，实质法治尤其重视治校规则的良善与立法质量。目前，高校规章制度的制定主要由职能部门主导，为管理者立规的倾向仍然明显，当实践需要时就进行起草。虽然起草人是各自业务领域的骨干，但规章制度的起草毕竟具有很强的专业性，需要熟悉治校办学规律、具备良好法治思维及文字功底，这是保证立法质量的必要条件。但调研发现，不仅部分起草人未达到上述要求，而且立法程序亦不够科学民主，缺乏征求意见、意见反馈及“三审”环节，有些规章制度匆忙上马、仓促出台，立法质量可想而知。鉴于此，应着重从两方面提升立法质量。第一，明确规章制度的制定主体，加大利益相关者的参与力度。充分吸纳民意与遵守立法程序是现代立法应当遵循的两大准则［30］，也是立法质量的重要保证。但实践中，作为治理主体的师生一般难以参与立法程序，一些涉及师生切身利益的规章制度也未充分听取师生的意见，甚至意见表达渠道都存在阻滞。在哈贝马斯看来，随着现代社会逐渐步入道德多元时代，立法要想具备正当性，就必须经过民主商谈程序。如果缺乏有效商谈，未吸纳民意与正当诉求，那么规章制度的有效性就存在瑕疵，法治运行实效便会大打折扣。［31］基于此，学校应收回规章制度的起草权，成立专门机构负责重大规章制度的起草，涉及师生重要权益的规章制度应让师生充分参与，对于专业性强、影响范围广的规章制度，可以委托专业机构或学术团体代为起草，以提升起草质量和立法水平。第二，规范规章制度的制定程序，健全征求意见、专家参与和“三审”制度。科学严谨的立法程序是提升规章制度立法质量的重要保证，但由于缺乏系统规范，学校规章制度的创制仍处于相对随意的状态。以某校为例，规章制度的制定主要分为部门起草拟稿、校办秘书科核稿、校办主任（副主任）拟办、校领导审示、拟稿部门分发等环节。［32］虽然规章制度的出台貌似经历了三个环节的“审核”，但校办秘书科较少对草案内容进行实质审查，而主要看其是否符合公文形式要求。缺少了这一环节的实质审查，指望在校办主任拟办与校领导审示环节进行纠错就变得更加困难。此外，从对标国家立法要求的角度来看，规章制度的出台明显欠缺征求意见环节，民意吸纳不畅与纠错机制缺失进一步加剧了其合法性危机与“管理法”色彩。基于此，高校规章制度的制定可以参照法律法规的立法程序和要求，报送文稿时需附起草说明和调研材料，增加征求意见及意见反馈环节，由学校法制机构进行合法性审查与合理性检视，必要时可以组织专家论证并形成文字材料，连同文稿一同报送校领导审批，严格落实“三审”制度。

2.建构权利本位文化，完善权益救济机制

实质法治主张国法校规除具备一般形式要件外，还应追求人权、平等、公正等实质价值，其中人权保障被视作法治的首要价值。因此，迈向实质法治的法治校园还应奉行权利本位的文化，自觉抵制官僚主义与不正之风的侵扰和蔓延，将权柄交给学术，把权利还给师生，将师生合法权益的保障作为依法治校的重要任务。在奉行实质法治的校园里，不仅法律具有至高无上的地位，权利也具有超越一切世俗价值的中心本位，是权力行使的法定边界，是抵制违法侵害的“护身符”与寻求救济的“保护伞”，是管理行为的出发点和最终归宿。这就要求树立师生中心与权利本位的价值理念，改变一谈管理就限制师生权利的传统做法［33］，而要谨慎行使管理权力，健全纠纷处理与权益救济机制，保障师生的合法权益与正当诉求。鉴于教师权益的保障仍存在突出问题，应将其作为法治校园的重点工作。第一，保障教师学术自由权利，将尊严与信任还给教师。《教师法》第七条第二款规定，教师享有“从事科学研究、学术交流，参加专业的学术团体，在学术活动中充分发表意见”的权利，这是法律对学术自由的内涵界定，也是高校应予保障的法定权利。然而，有些学校规定教师参加学术会议或学术交流活动需履行报备手续，论著投稿前需签名登记，否则不予承认。应当说，这类规则制定的初衷是加强教师管理，但要求事前登记备案的预设逻辑就是怀疑教师有可能违反学术自由或从事学术不端行为，这种建立在“人性恶”假设基础上的管理制度引发了教师群体的普遍反感，毕竟多数人都不会逾越学术自由的边界。另外，在高等教育领域持续推进“放管服”改革的大背景下，这种强化事前登记备案的做法既与“放管服”改革的精神不符，也涉嫌构成对学术自由权利的不当限制。其实，教师如逾越自由边界或有学术不端行为，完全可以通过事前警示教育和事后惩戒机制予以纠正和制裁，而非对整个群体予以“全面盯防”。第二，建构尊重教育规律的纠纷处理机制，保障教师合法权益。“有权利必有救济，没有救济的权利便是虚假的权利”，这是法治的古训，也是权益保障的真谛。相较学生权益救济机制的相对健全，教师权益救济机制仍有提升空间。目前，公立高校教师的法定救济渠道是申诉，申诉作为行政救济的一种方式，具有成本低、时效快等优势，但在救济的有效性与公正性等方面却存在劣势［34］，尤其是多数申诉决定倾向于维持原处理结果，导致教师不断上访和缠诉，难以实现定纷止争、案结事了。加之受到“特别权力关系理论”及比照公务员制度设计教师制度的影响［35］，公立高校与教师之间的纠纷长期成为司法救济的“真空地带”。虽然最高人民法院通过司法解释将教师因辞职、辞退及履行聘用合同发生的人事争议纳入民事案件受案范围，但开除公职、职称评审、职务聘用、绩效考核、退休争议等纠纷仍被司法救济排斥在外，由于这些纠纷涉及当事人切身利益和重大关切，当申诉结果不理想又无法诉诸法院时，一些当事人不断上访甚至胡搅蛮缠，就会成为校园和谐的潜在隐患。随着事业单位体制改革的加速和高校用人方式的变化，制约司法介入学校与教师纠纷的体制机制障碍逐步松动，可以《教师法》修订为契机，赋予教师在开除公职、职称评审、撤销教师资格等纠纷中提起行政诉讼的权利。另外，对于涉及学术评价、专业判断或学术不端行为认定等纠纷，应探索实行专业裁量或仲裁方式来解决。［36］

3.施加程序权责约束，控制权力恣意行使

既然奉行权利本位与良法善治，就势必要对恣意权力进行规制，让权力在法律下运行，而非让权力凌驾于法律之上。学生在与管理权力的交往互动中明显处于弱势地位，违法开除、不当处分、非法撤销学位的情况时有发生，因此，如何规制行政权力的恣意仍需努力。同样，教师的学术自由与专业权利也面临被制度性学术权力侵蚀的可能性。虽然近年来高校“去行政化”取得了一定的成效，学术权力逐步复位，但制度性的学术权力与教师个体权益的冲突仍在不断增加。［37］毕竟民主不代表真理，程序公正不一定达成实体公正，人情的侵蚀易让学术评议在某些场合蜕变成在上位者的权力游戏与交易筹码。因此，如何让学术权力回归学术本位并公正行使需要法律规制，并辅以精细化的制度设计。第一，通过施加程序规范，压缩权力恣意行使的自由和空间。由于受到“重实体、轻程序”理念的影响，无论是国家教育立法还是学校规章制度的制定，都长期忽视程序规范，但“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量”［38］，程序规范的不足乃至缺失给权力留足了裁量空间，与法治精神不相契合，因为法治就是通过规则和程序限制恣意的艺术。随着公民权利意识的觉醒和法治的进步，程序公正逐渐成为显性需求，借助程序规制权力的判例不断出现。例如，在“于艳茹诉北京大学撤销博士学位决定案”中，终审法院指出，“即便相关法律、法规未对撤销学位的具体程序作出规定，其也应自觉采取适当的方式来践行上述原则，以保证其决定程序的公正性”，“对于正当程序原则的适用，行政机关没有自由裁量权”。［39］虽然“法官造法”救济了个体权益，但从立法层面补强程序规范依然显得较为紧迫。因此，无论是国家教育立法还是学校规章制度的制定，都应高度重视程序规范的维权功能和控权价值，通过创设正当程度来控制权力的恣意、专断和裁量，以打通权利保障的“最后一公里”。第二，补强监督制约和责任规范，建立“有权必有责、用权受监督”的控权机制。权力配置不可缺少监督和制衡，权力行使必然附带法律责任，这是法治的精义，也是控权的规律。然而，当前高校的规章制度不仅普遍欠缺程序规范，而且欠缺监督制衡和责任规范。如《高等学校学术委员会规程》虽规范了学术委员会的组成、职责权限和运行制度，但未规定监督制约机制以及违规用权的法律责任，这意味着即便学术权力违规，也只能纠正而无法追责。这种“有权无责”的权力运行模式势必助长权力的恣意和擅断，衍生不负责任的评议行为，引发公平公正的质疑和责难。因此，在深入推进依法治校的进程中，亟须通过制度设计健全学术权力行使的监督制衡与责任承担机制。

4.把好选人监督关，助推实现良法善治

法治的本义是规则之治，即通过严格贯彻事先制定的规则达到治理的有序。仅有良法而不加以贯彻落实，不仅难以达成法治，甚至会走向法治的对立面。所以，在实质法治论者看来，制定良法固然重要，但认真贯彻落实良法才是法治的精义，法治就是良法和善治的结合体。正因为如此，实质法治视野中的依法治校，把制定良善规则与规则贯彻落实置于同等重要的地位。如果说仅强调规则之治却忽略规则良善是一种形式法治的依法治校，那么虽有良善规则却不贯彻落实则会重回“人治”轨道。当前，不认真贯彻规则或不按法治要求来治校办学的“人治”现象依然存在，依规办事、助推规则落地仍然任重道远。第一，把好选人关口，选派具备法治素养、公道正派、业务水平高的人来治校办学。实质法治虽强调治校规则的良善，但良善规则制定后终究要靠人来落实，才能走向实质法治，因而如何选人成为关键。很难想象，不懂治校规则与业务流程的行政职员能娴熟处理相关业务，同样，也难指望怀揣私心的学术委员能够公正评议学术事务、合理分配学术资源。这就要求将法治素养和公道正派作为与业务水平和学术能力同等重要的因素，优先录用公道正派且业务水平高的候选人。当然，这一标准更适用于学校领导、各职能部门负责人、院系“一把手”与学术委员会主任的遴选，因为领导干部是否遵纪守法、依法办事将直接影响治校规则的贯彻程度。领导干部如带头守法、自觉置于规则约束之下，那么依法治理水平必然可期；相反，如总是寻找法外特权、办“特批事”、托“关系人”、招“条子生”，那么不依法办事乃至人凌驾于规则之上的乱象就会愈演愈烈。正因为如此，《教育部关于进一步加强高等学校法治工作的意见》明确指出，“学校党政主要负责人要带头依法办事，……要把法治观念、法治素养作为衡量干部的重要内容，把遵守法律、依法办事作为考察干部的重要依据。学校主管部门要把依法治校、依法办学情况作为考核学校领导班子的重要指标”［40］。如能抓住领导干部这个关键少数，让其成为依法办事的楷模和先锋，成为依法治校的践行者和引领者，那么依法治校必然可期。第二，保障师生监督权利，督促管理者依法治校办学。徒法不足以自行，良善规则的贯彻落地，不仅需要管理者来具体落实，也需要师生来监督实施。因此，在崇尚法治的校园里，不仅要求管理者具有良好的法治观念和依法办事的习惯，师生也应具有强烈的维权意识和护法精神，这会促使其与不法行为进行斗争，督促管理者依法治校办学。［41］如果师生对各类违规行为视而不见，甚至对侵犯自身合法权益的行为都无动于衷，那么就会进一步纵容管理行为的恣意和擅断，导致不按规则办事越发增多并形成“破窗效应”，最终远离依法治校的美好愿景。虽然经过20余年的法治洗礼，学生的维权意识有了明显改观，但部分教师对参与高校治理和监督较为冷漠，“事不关己，高高挂起”，不到万不得已，不愿与管理者发生正面冲突。事实上，少了教师的监督，依法治校就少了一道屏障，专断、擅断和武断就有增多的可能。当然，教师之所以不愿过多涉入其中，或许是出于明哲保身的考虑，现有制度并未为箴言直谏之人提供配套保护。因此，如何从制度层面保障师生的监督权利，以督促管理者依法办事也是依法治校需要考量的方面。总之，实质法治是人类孜孜以求的理想，也是“法治中国”建设不懈奋斗的目标。作为我国民主法治建设示范组织的高校［42］，理应成为依法治理的楷模和先锋，成为良法善治的践行者、合法权益的护身符与恣意权力的止步地。随着高等教育改革的深入和公民法治观念的提升，高校“内部治理法治化、制度化、规范化的要求更为凸显，广大师生对民主、法治、公平、正义的诉求日益增长，参与学校治理和保障自身权益的愿望更加强烈”［43］，这对依法治校提出了新的要求，也亟须摒弃为管理者立规的倾向，更加关注公平正义、民主法治、权益保障等实质价值，以实现良法基础上的善治，助推高校更好地实现自身的职责和使命。因此，从形式法治迈向实质法治，不仅是大学人的殷切期盼，更是高校因应社会发展和法治进程必须作出的战略选择。

来源：高等教育研究