作者简介：李长城，四川师范大学少年司法研究与服务中心主任，教授，法学博士，德国图宾根大学法学院访问学者，研究方向：刑事诉讼法和少年司法。

内容摘要：“福利为本”和“儿童利益最大化”作为少年司法的理念，在适用对象以及利益平衡等方面存在缺陷，也不符合青少年刑法的目的和司法实务的状况。现代少年司法的理念应当是矫正和分流。我国的少年司法制度应当在一些方面进行相应改革，以便充分贯彻矫正和分流的理念，有效实现预防犯罪和减少再犯。

关键词：福利为本 ；矫正；分流

少年司法的理念对青少年的立法和司法工作起着直接的指导作用，因而是一个具有根本性意义的重大问题。少年司法应当奉行什么样的理念，我国一些学者对此提出了自己的看法，这些观点是否合理？现代少年司法的理念又应当是什么？

一、我国目前少年司法的理念及其缺陷

关于少年司法的理念，我国一些著名的学者提出应当以“福利为本”“儿童利益最大”。例如，姚建龙教授提出，少年司法的基本特征是“福利为本，以教代罚”，14周岁这个刑事责任年龄的设置就是典型的以教代罚；对孩子注重福利的关怀和保护，以教代罚、放弃惩罚成为对未成年人越轨行为的一种宽容。宋英辉教授提出，儿童最大利益是未成年人法律制度的核心原则，福利制度是未成年人法律制度的三大基础性制度之一。狄小华教授也提出，我国应当建立“儿童最大利益”为价值取向的多元恢复性少年司法模式。

学者之所以提出我国应当以“福利为本”作为少年司法的理念，笔者认为，主要有以下两大原因。

首先，学者们受到国外少年司法制度有关规定的影响，例如，英国蒙隆尼委员会在《关于对未成年人犯罪的对策报告》中指出，对待犯罪未成年人应采用社会福利原则，这项原则被纳入《1933年儿童和青少年法》，至今仍然有效。英国《1963年儿童和福利法》把刑事责任年龄提高到 1岁，同时也以高水准的福利优先权而著称。日本有关违法少年的法律体系由儿童福利程序、少年保护程序以及刑事程序组成，违法少年的分流途径有保护观察、儿童福利设施中的处遇、少年院中的处遇等。此外，在《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》的总则部分中也明确规定：“会员国应努力按照其总的利益来促进少年及家庭的福利”。

其次，在我国的司法体系中，尚未建立起完整的少年福利制度。在我国的司法实践中，罪错少年往往处于需要扶助的生活状态，如缺乏有效监护、没有生活来源等。我国急需建立少年福利制度，使更多的少年得到制度化的社会帮助，既能有效减少少年犯罪，也能成功矫治罪错少年。

毫无疑问，少年司法制度应当重视少年的福利权利的保障，但是，笔者认为，以“福利为本”作为我国少年司法的理念存在以下几个方面的缺陷：

第一，“福利为本”在适用对象上存在歧义。“福利”是罪错青少年专有的“福利”还是所有青少年应当享有的“福利”？实际上，宋英辉教授也明确指出，“福利制度，是指促进儿童生理、心理及社会潜能最佳发展的各种措施和服务，其中当然包括对孤儿、残疾儿童、流浪儿、被遗弃的 儿童、被虐待或被忽视的儿童、家庭破碎的儿童等弱势儿童的照顾与救助；多数国家制定了儿童福利法、母婴保护法、津贴法、家庭教育法、学校教育法等。未成年人福利制度不健全，使未成年人的基本权利 很难得到有效的法律保障。”就此而言，学者们提倡的“福利为本”的理念应当是所有青少年应当 享有的福利，而不是罪错青少年独有的福利。

第二，“福利为本，以教代罚，放弃惩罚”的提法忽略了少年司法应当具有一定的强制性的事实。少年司法的重要原则是减少关押，但是这并不意味着青少年程序中必要的强制性的缺失。实际上，即使是教育措施，也应当可能具备一定的强制性。例如，为减少青少年羁押而设立的观护基地对于罪错青少年的行为作出规范性要求，青少年的人身自由也受到附以一定条件的限制。在德国，如果罪错青少年没有在感化中心登记，以及感化不成功的，也要恢复被中止的刑事程序。在日本，现行少年法的对象只限于犯罪少年、触法少年和虞犯少年，而并非将需要保护的少年一般性地作为对象。这样一来，少年法就不是纯粹意义上的福利法，而是与犯罪相关联的刑事政策立法的一种。在基于侵害原理的范围内，刑罚与保护处分具有共同性，但与以报应、一般预防为目的的刑罚不同的是，保护处分完全是以特殊预防为目的。如今的日本社会普遍认为，对恶性少年犯罪应当予以严惩。

第三，儿童最大利益的提法忽视了儿童利益与社会利益之间的平衡。考虑到未成年人身心尚未成熟，缺乏辨识与自我控制能力，其犯罪是各种不良因素、制度缺陷、恶劣环境等交互作用的结果，各国少年司法都强调儿童保护优先，立足于保护和教育，注意帮助行为人回归社会，而不是简 单惩罚，但是这并不意味着要实现儿童利益的最大化。实际上，儿童利益的最大化也是不可能实 现的。我们只能说，司法机关和社会各界应当尽最大力量和可能来帮助罪错儿童，来让他/她改过 自新，让其合法利益得到保护和实现。儿童利益最大化的提法也容易导致对罪错儿童的纵容，容易忽视对社会的保护。实务中，对罪错青少年绝对地放弃惩罚，往往产生极其严重的后果。

第四，“福利为本”作为理念不符合现代青少年刑事法的目的。现代青少年刑事法的目的是防止青少年犯罪和减少青少年再次犯罪。例如，德国《青少年法院法》的第2条明确提出，青少年刑法适用的目标首先是应当防止青少年或尚未完全成年人再次实施触犯刑法的行为。因此，青少年刑法的理念及其贯彻应当紧紧围绕如何实现青少年的犯罪预防和减少再犯。

二、少年司法的理念应当是矫治和分流

现代少年司法应当坚持以矫正为第一理念。只有坚持矫治理念，才能实现青少年刑法的目的，即防止青少年犯罪和减少青少年再次犯罪。

首先，从实践来看，罪错少年的行为往往是一个逐渐升级的过程。不良行为往往是少年犯罪 的前奏，刚开始只是一般不良行为，如果不能得到有效遏制，就会继续发展为严重不良行为、触犯 刑法的轻微行为直至触犯刑法的严重行为（只是由于少年尚未达到刑事责任年龄）。如果奉行“矫治”理念，从早期阶段就介入少年的不良行为的矫正，就会有效中断不良行为不断升级的发展态 势，从而有效实现青少年犯罪的预防。

其次，青少年罪犯的再犯率居高不下已经成为一个严峻的问题。青少年罪犯再次犯罪，说明青少年罪犯并没有得到良好的矫正。这就应当引起人们反思，青少年刑事司法不应仅着眼于将罪犯定罪判刑，而更应当注重从根本上解决犯罪少年存在的问题，通过从思想认识、价值观念、生存能力等方面进行针对性地矫正，使其能够回复到正常公民的生活状态之中。显然，青少年罪犯矫正的质量与青少年再犯的减少直接相关。

最后，青少年罪犯如果改造不好，将会对社会产生更大的危害。原因很简单，普通成年犯人刑满释放年龄很可能已经在四十岁之后，而年轻的青少年犯人刑满释放、进入社会很可能只有二十 多岁，就要多出二十多年的时间。我国青少年犯罪总数已经占到全国刑事犯罪总数的 70%以上，十五六岁的少年犯罪案件又占到青少年犯罪案件总数的 70%以上，并且被法院判处过刑罚的青少 年罪犯的 再犯率在85%以上。在此情况下，更应当充分强化“矫治”的理念。

实际上，“矫治理念”在现代各国的少年司法制度中均有突出体现。例如，在现代少年司法制度发源地的美国，在1974年颁行的《少年司法与少年罪错预防法》中，有责性和分级制裁等术语得到采用。齐姆林指出，少年司法需要考虑的一个首要因素是少年的康复目标，即认为孩子“有改过自新可能”。日本《少年法》的宗旨不是处罚少年、报应其犯罪，而是通过对违法少年实施有关性格矫正及环境调整的保护处分，同时针对少年刑事案件采取特别措施来改善和教育少年，使其将来不再实施违法犯罪行为。

我国现有未成年人立法也明确提出，应当对未成年人的行为进行矫治。”例如，我国的《预防未成年人犯罪法》“总则”部分的第2条规定，预防未成年人犯罪，立足于教育和保护，从小抓起，对未成年人的行为及时进行预防和矫治。我国《未成年人保护法》第 54 条规定，对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未成年人，应当从轻、减轻或者免除处罚。由此可以认为，我国现有未成年人立法中已经初步明确地提出了“矫治”的理念。

如何对罪错行为的青少年进行矫治呢？这就涉及到与此紧密相关的少年司法“第二理念 ”——“分流”。罪错少年与成人罪犯最大的不同点在于，少年的身心具有更大的可塑性，因而少 年也更可能实现成功矫治。“分流”对于少年的科学矫治起着至关重要的作用。分流理念作为少年 司法制度独立运行的核心原则，不仅符合青少年成长的现代理论，也与青少年罪错回应的程序公 正及均衡原则相适应，在少年法院的百年历史发展中，分流理念保持了连续性和一致性。

在少年司法中，“分流”理念得到广泛认同的原因主要有以下三点：第一，对于轻微的犯罪，禁止权威的过度使用。法庭审理被视为国家权威的集中体现，如果轻微的犯罪行为也要在法庭审理的话，就会产生国家权威的过度使用。这就如同人身上某个部位长了一个米粒大小的良性包块，如果也要通过手术进行治疗的话，就造成了“过度医疗”。第二，人们希望，通过青少年事件的多元化处理来实现更少的耻辱。如果一名实施了犯罪行为的青少年没有经历过完整的刑事诉讼程序，而是被使用不固定的措施进行教育，他（她）会产生较少的耻辱感。就此方面而言，程序分流与所谓的标签方式的关系是显而易见的。它完全从根本上期待，如果一个青少年的刑事行为没有经过完整的刑事程序，或者尽早以“无固定场所的”措施被施以感化，能够避免受到耻辱或者减少耻辱。第三，减轻刑事司法的负担。首先，青少年通过程序分流减少了刑事照看的费用和避免了工作。其次，它使更快的反应成为可能。通过快速处理冲突以及缩短程序，实现了程序的经济性。同时，青少年的程序分流也提高了特殊预防的效率。

三、改革少年司法制度，充分贯彻矫治和分流理念

少年司法的理念是少年司法制度运行的灵魂，为了充分贯彻现代少年司法矫正和分流的理念，实现少年司法预防犯罪和减少再犯的目的，笔者认为，我国应当在以下几个方面进行改革，以便充分贯彻矫治和分流的理念。

（一）改革青少年刑事程序分流的法律

有关我国青少年刑事程序分流的法律主要是《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》《刑法》和《刑事诉讼法》中的有关规定以及有关的司法解释和部门规章，存在的问题主要有缺乏体系性和可执行性，以及在青少年的程序分流和制度衔接上存在严重缺漏，笔者认为，具体在应当在以下方面进行修改：

第一，把未成年人的不良行为纳入法律的调整范围。我国《预防未成年人犯罪法》第三章中仅规定了“对未成年人不良行为的预防”，而没有任何法律规定对于具有不良行为的少年应当如何进行矫治。我国《预防未成年人犯罪法》中规定的少年不良行为（轻微不良行为和严重不良行为）相当于国外的“虞犯”，在国外，虞犯少年也属于少年司法的调整范围。正如学者所指出，少年犯罪向 来是习惯性犯罪的基本来源，而少年不良行为往往是少年犯罪的前奏，二者没有本质上的不同，不宜截然分开[7]。因为大多数的少年事件看来似乎轻微，但是可能已经显现出少年较深的犯罪性，因此有必要在详细调查之后，采取适当措施加以预防。

第二，对未达到刑事责任年龄的未成年人实施的严重危害行为，采取有效的干预处置措施。

第三，根据我国现行《刑法》的规定，14岁以下为绝对不负刑事责任年龄。在司法实践中，有很多14岁以下的少年成为盗窃的惯犯，甚至有的实施了故意伤害、强奸、故意杀人等极为严重的犯罪行为，然而在目前的法律规定下，他们不负刑事责任，司法机关也对其无可奈何，大多数情况下只能在对其进行言语教育后将其释放（本地户籍者）或者通过救助站遣回原籍（外地户籍者）了事。但是，这些少年一旦养成习惯性的犯罪，必将在犯罪的道路上越走越远，直至达到刑事责任年龄、犯下更为严重的罪行、最后被法院判处刑罚，一切都不可逆转。对此，有人称之为“养猪困境”，笔者认为，这与其说是“养猪”，不如说是“养虎”，一旦虎大成患，所实施犯罪行为的社会危险性更大，必定给他人、给社会带来更大的伤害。

 第三，修改收容教养和工读学校的有关规定，充分发挥收容制度及工读学校的矫治作用。目前，我国的收容教养和工读制度因为缺乏执行场所和执行细则等原因而名存实亡。首先，各地的少年犯管教所拒绝接收和收容教养不满 16周岁、未被法院判处有期徒刑的少年犯。1995年1月公安部《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第28条规定，“未成年人违法犯罪需要送劳动教养、收容教养的，应当从严控制，凡是可以由其家长负责管教的，一律不送。”1996年修订《形势诉讼法》废除了收容审查制度，2013年劳动教养制度也被废除，目前在实践中收容教养很少适用。其次，现行《刑法》规定的适用收容教养的情形缺乏细则性的规定。现行《刑法》第17条规定，对于 因不满16周岁不予刑事处罚的，应当由其家长或监护人严加管教，在必要的时候也可由政府收容 教养；但是，何为“必要的时候”，法律和司法解释并未进行明确。 最后，《预防未成年人犯罪法》关 于将有严重不良行为的未成年人送工读学校需由父母、监护人或者所在学校提出申请的规定完全 是无视现实的一厢情愿。实践中很少有父母愿意主动把自己的孩子送到工读学校矫治。因此，对 上述规定存在的问题应当进行相应修改，以立法的方式明确少年犯管教所的接受和矫正义务，规 定对严重不良行为少年应当强制送入工读学校接受矫正。

（二）建立体系化的青少年程序分流机制

显然，对于“矫正”理念的贯彻而实施的分流应当贯彻于整个青少年司法体系，而不是仅限于某一诉讼阶段，因此，我国应当建立体系化的青少年程序分流机制。具体而言，笔者认为，从我国的实际情况出发，应当从以下四个方面着手：

首先，在案件由警察处理阶段，可以通过警察附条件告诫和强制进入工读学校或者感化机构的方式分流。其中，警察实施告诫时，可以同时命令罪错青少年实施一定的行为（如进行道歉、赔偿、参加社会劳动等），同时少年及其家长（或监护人）需要写出书面保证，警察同时将处理结果向同级检察机构报告，以便接受监督。需要注意的是，必须改变警察在涉少案件中仅止于就案办案的状况，警察机构必须加强少年犯罪的预防工作，如定期到各学校进行犯罪预防的倡导活动等。

其次，在案件由检察机关处理的阶段，青少年的程序分流主要以附条件不起诉为主，所附条件主要是在感化机构得到成功矫治。检察机关在青少年刑事程序分流中举足轻重，我国各地的检察机关在此方面已经进行了多年的探索。目前，应当继续增强未检机构的专业性、独立性以及社会支持体系。

再次，在检察机关向法院提起公诉之后，在案件的审理阶段也可进行分流。法官可根据案件和当事人的具体情况，可以附条件的中止案件的审理，同时要求被告人实施一定的行为（如进行道歉、赔偿、参加社会劳动等）。并且，少年法院审判的内容不仅包括该少年是否实施了犯罪事实，还包括该少年是否具有将来是否再犯的危险性。少年审判的目的并不是仅在于追究少年的责任，而更是为了查明少年所存在的性格和环境上的问题，以决定能够改善和更生少年的最为合适的处分。

最后，对进入未成年犯管教所服刑的青少年实行不定期刑，根据其矫正的状况相应适用缩短刑期、中止执行等。

需要注意的是，上述程序分流机制是可逆的，如果青少年的感化和矫治未达到实际效果的，应当恢复刑事追诉程序。

（三）完善相关配套机制

为了更好地贯彻“矫正”和“分流”的理念，我国还应当在以下三个方面建立配套的机制：

第一，建立各部门之间的数据信息共享和配合衔接机制。实践中，掌握虞犯未成年人信息较多的是学校和教育部门，掌握触法未成年人信息较多的是公安机关，在各部门之间缺乏相关证据 信息的共享以及工作的配合衔接[10]。应当通过各部门之间数据信息的共享，实现及时衔接，做好罪错少年的矫正工作。

第二，改变我国公安司法机关的业绩考评机制。首先，我国公安队伍目前的考评机制不利于青少年分流。我国公安机关办理涉少案件的考核指标与办理成人案件并无区别，主要的质量指标包括案件到了检察环节得到批捕没有、得到起诉没有。如果说未检机关的目标是减少羁押、减少起诉，而公安机关的考核指标却与此截然相反，两种目标的差异造成两家机关工作关系上一定程度的紧张，未检机关甚至很担心不捕率“过高”是否会使公安机关减少、甚至不再移送少年案件。

其次，在检察机关的现有内部评价体系方面，未检工作的特殊性并未得到因有重视，在评价方式上与普通刑事检察工作几无区别。应当着眼于未成年人案件办理的工作和效果来科学设定公安和检察机关的业绩考评机制，同时科学构建少审法官业绩评价体系。不应只注重办案数量，更应注重办案效果，突出庭审前后的社会调查、法庭教育、回访帮教等调查协调和延伸帮教工作。

第三，在政府机构设立专门的青少年管理局，管理和协调有关青少年工作的事务。在我国《预防未成年人犯罪法》的“总则”部分明确规定了政府的职责。《预防未成年人犯罪法》第三条也规定的“预防未成年人犯罪，在各级人民政府组织领导下，实行综合治理。”《预防未成年人犯罪法》第四条规定，各级人民政府在预防未成年人犯罪方面的职责是：制定预防未成年人犯罪工作的规划；组织、协调公安、教育、民政、司法行政等政府有关部门和其他社会组织进行预防未成年人犯罪工作。但是在实践中政府缺乏专门的部门和单位来充分地履行职责。相比之下，在国外（如德国）的政府机构中，有专门的青少年管理局，负责相关事务，因为能够专业和高效地完成相关工作。少年司法工作要求司法机关的工作人员有超强的社会资源链接能力，实际却是难以做到，但是，政府（包括综治委）有这个能力，因此应当设立青少年管理局，牵头民政、团委等各个部门，动员和协调有关资源，以便体系化地预防和矫治青少年犯罪，最终有效实现青少年犯罪的预防和再犯的减少。

本文来源：《四川警察学报》，2019年2月，第31卷第1期，第96-101页。